可深了丨专利创造性审查套路解构2：套路和原理

专利实质审查的重点在创造性。创造性实质审查的套路，在《审查指南》中下种儿，在实操中开花结果，经年累月，已然深入人心。本系列文章籍典型驳回案例，力图系统解构创造性审查的套路。笔者深以为，洞悉套路或问题之所在，有极大意义：有时有助于解决问题，至少可以让你死个明白。 本系列文章始自案例介绍，然后结合创造性审查的基本原理开列套路清单，再依本案三答审通、驳回复审的自然顺序来解读，最后总结。 感谢申请人、代理师、审查员提供了这样一个可供大家探讨的典型案例。

何为套路

(资料图片仅供参考)

要解构套路，先要知何为套路。

套路是一种特殊的圈套，其特征在于，可以日常反复地成规模实施，而中圈套者通常浑然不觉。

套路在表象上显得公平合理，而本质上则相反，指会不公平、不合理地使被套路者受损，而其相对方，即套路的实施者，受益。

就专利实审而言，审查方和被审查方之间的目标冲突滋养出了审查套路。

套路总会被识破。但是，套路有水准高低之分。极高水准的套路难以被识破，即使偶然被少数人识破，大众仍然不能理解和接受，兼有复杂动因，使之获得长期维持。通常，利于强势一方的套路得以生存得更久。

上士闻道，勤而行之；中士闻道，若存若亡；下士闻道，大笑之。不笑不足以为道。——《道德经》

唯上知与下愚不移。——《论语》

最高级的套路没有硬伤：加以仔细推敲，确无公平合理上的实质把柄，但是有软的误导性指向，让人，尤其认识水平不足的人，不知不觉中一步步入套。

高级的套路常下在最不起眼而最基础的概念细处：被套路者不经意间接受了这些基础概念，即使对以后的发展产生了疑惑，左推证、右推证，推来推去，还是发现不了问题。最后只好说服自己，原来这套路是极公平合理的。

高级套路要发挥好作用，要有多方面和维度的布局、协调、配合，能够贯通，独角戏可不好唱。

创造性审查原理

要解构创造性审查的套路，要反复跳出、跳入《审查指南》，搞清创造性审查的底层逻辑和关键基本概念，层层套路的根扎在这里。

横看成岭侧成峰，远近高低各不同。

不识庐山真面目，只缘身在此山中。 ——苏轼《题西林壁》

创造性的证伪逻辑

《审查指南》并没有交代创造性审查的底层逻辑：发明技术方案的创造性，从逻辑上不可能证真，只能证伪，即，先推定发明技术方案具备创造性，直到找到从现有技术出发得到发明技术方案的显而易见的发明路径，即可通过证伪的方式得出发明技术方案不具备创造性。

具体而言，从现有技术出发得到发明技术方案的路径有很多：可作为发明工作起点的现有技术方案就有很多；对于每个起点，选择不同的现有技术方案与之结合而得到发明技术方案的方式就更多了。在这为数众多的路径中，必然有难走的，即非显而易见的；可能有好走的，即显而易见的。除非遍历了所有路径，都是非显而易见的，才能从逻辑上证真，即证明发明技术方案的创造性成立。而只要找到一条显而易见的发明路径，就能通过逻辑上证伪，证明发明技术方案没有创造性。三步法就是协助审查员找到显而易见的发明路径，而达成创造性证伪的工具。

相应，在创造性评价中，严谨地完成创造性证伪是审查员的基本义务，体现在应以充分的现有技术证据为基础，严格依照《审查指南》规定的判别方法和标准，论证出发明技术方案不具备创造性。也就是俗话所称的“以事实为依据 以法律为准绳”。倘若审查员在创造性证伪的过程中存在实质问题，或是未以事实为依据，指证据不充分、扭曲技术事实等等，或是未以法律为准绳，指突破或违背法规和《审查指南》的规定，自然对发明技术方案之创造性的否定或证伪不能成立，发明技术方案具备创造性之推定应受到维护。而诸多套路衍生于其间：审查员使尽浑身解数，就这创造性证伪的基本义务花式打折。

可知，审查员下达了发明技术方案不具备创造性之审查意见，逻辑上唯一正确的答辩方式是指出审查员对创造性的证伪存在何种实质性缺陷，使证伪不能成立。倘不能指出这种缺陷，意图通过正面论述对创造性做证真，前已论及，从逻辑上讲不通。而实务中，不排除存在通过证真来说服审查员的例子，这恐怕凭的是运气吧。在证真上下功夫的代理师，怕是中了大相无形之没有套路的套路吧。

创造性的关键：技术问题

三步法可以说是《审查指南》提供的创造性审查的唯一工具，难以相像，创造性审查能够避开：最接近的现有技术、包括公知性证据在内的现有技术证据，并进一步讨论这些证据的结合是否具备启示，即是否显而易见，即，三步法。

几乎可以说，创造性问题即为是否具有启示的问题。然而，进一步挖掘才到创造性审查中长期被刻意忽视的真正关键或题眼：技术问题。技术问题才是完成发明的根本指引，启示是在技术问题这一根本上生出的枝末指引。因为，具备启示的前提和标准在于：区别技术特征在发明技术方案中与现有技术对比文件中解决相同的技术问题。这一技术问题，在《审查指南》的三步法中，被叫成“发明实际解决的技术问题”。

创造性审查中的种种关键套路，多下在技术问题上。这一最基础的概念，到底多少人真正搞清楚了呢？

何为技术问题，什么样的技术问题才是适格的，在《审查指南》没有真正清楚的交代，仅只含糊带过。否则，会使审查员的审查非常不方便。

就技术问题，美国的《审查指南》讲得最透，大概因为制度原因，美国专商局被迫如此：美国施行判例法，那么多强势的联邦大法官，捅破了天的都有，何只窗户纸，美国专商局只有跟从的份儿。

简单而言，美国的《审查指南》明确了技术问题必须显而易见：发明的过程可分为问题诊断和问题解决两个步骤，这两个步骤中的任一个不是显而易见的，该发明过程就不是显而易见的。

就技术问题应当显而易见这一要求，欧专的《审查指南》也打了埋伏。

很多人可能抗议：美国是美国，中国是中国，中国规定的创造性，就是不应认可问题诊断或确定技术问题这一工作的创造性。

其实，这就是被套路了：读懂了就会让人惊奇地发现，中国的《审查指南》也认可技术问题应当显而易见这一要求，只是认可方式比较春秋笔法。在审查实务中，无论审查员还是代理师，却都很正常地、相反地认为技术问题本身所带来的创造性，依照《审查指南》就不应当被认可。所以呢，《审查指南》套路深啊！

以下对技术问题的清楚解释，并未出现在《审查指南》里，而对套路辨识很重要：

技术问题的本质是技术效果不能满足人的需要。技术问题是人对该未被满足之需要的感受。应特别注意：所有需要均是人主观感受到的；所有需要均是未被满足的需要，当需要得到了满足，则不再是需要。

其中，技术效果是由技术方案之实施或技术手段之运用而对物质世界产生的客观影响。

准确理解技术问题的概念，还应注意：因为技术问题本质上关乎人的需要，是主观的；而技术效果是客观的。

需要，以及带有评价意义的好、坏、有益、有害等概念，都是主观的。好、坏、有益、有害的标准，推到底，即为是否满足人的需要，均是主观的。例如，某个速度上升了，这是客观的技术效果，上升不是下降或不变，上升是客观唯一的答案；速度上升了，是好是坏，有益还是有害，这就是一个主观的问题了，就没有唯一答案，要看对于谁，他的需要是怎样的，有人需要提高速度，有人需要降低速度。

《审查指南》中述及，例如， “现有技术客观存在的技术问题”，对技术问题的表达应当客观，指人对技术问题的认识和表达存在客观与否的问题，而并不否认技术问题本身是人的主观认识。

搞清楚了技术问题的本质是需要，是对需要的感受，是主观的，技术问题应显而易见就已经是必然的、本质的要求了。因为技术问题是因需要未被满足而感受到的，当然是直观的、显而易见的，可不是经过理性思考、科学研究所认识到的。

创造性审查中的一大关键套路，就是淡化甚至割去技术问题的主观性，例如，将主观性的技术问题与客观性的技术效果甚至技术手段相混淆，技术问题应显而易见的要求就随着主观性被割掉了，发明技术方案中特别关键的一部分创造性贡献就被悄悄没收了。

那么，《审查指南》是如何规定的呢？首先，《审查指南》与上述阐理并无抵触，是兼容的。更进一步，《审查指南》实际上认可上述阐理，只是认可得不那么直白。

就技术问题的本质，《审查指南》中最相关的表述是，将发明实际解决的技术问题指为“为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务”。其中，“需”应理解 为人主观感受到的未被满足的需要，相应形成发明动机。“更好”也指向需要：其含义，或好之标准，即为有助于满足该需要。“改进”与“更好”性质相同，是否构成改进也以是否满足人的主观需要为标准。“需”、“改进”、“更好”，均是主观的。有需要在，显而易见的要求就背上了。

在创造性审查中，不乏这样的例子：审查员将区别技术特征或相应技术手段直接或变相定义成技术问题，或者说，只要现有技术中有与区别技术特征相类似的技术特征、技术手段等等，就认为发明是显而易见的，这便是用了割去主观需要这一套路。面对如此认定的技术问题，只要概念清楚，明白地自问一下，本领域普通技术人员面对最接近的现有技术时，是否会明确感觉到“需要”所谓技术问题中明确包括或指向的技术特征、技术手段，毛病就会凸现。倘不能明确感觉到这需要，何谈建立“为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务”呢？也就是说，技术问题不适格，具体指技术问题不能对应人的需要，并不显而易见等等。

这种套路可称为盗果为因。果指发明的成果，即区别技术特征、区别技术手段，及其变形；因指发明的动因，即引导发明的技术问题、发明启示。

就技术问题的适格，除本系列后续文章，还可详参： “专利创造性中的选择性问题” 【https://zhuanlan.zhihu.com/p/29048539】 “专利的创造性再认识” 【https://zhuanlan.zhihu.com/p/552949034】

以上仅为铺垫。

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